Τετάρτη, 20 Ιανουαρίου 2016

Ολίγα τινά περί ενόρκων βεβαιώσεων(μετά τον Ν. 4335/ 2015) του Γιάννη Κ. Ψαρομήλιγκου Δικηγόρου στο Εφετείο Αιγαίου


Ολίγα τινά περί ενόρκων βεβαιώσεων
(μετά τον Ν. 4335/ 2015)

         του Γιάννη Κ. Ψαρομήλιγκου
Δικηγόρου στο Εφετείο Αιγαίου


Μια από τις σημαντικότερες καινοτομίες του νέου Κ.Πολ.Δ. (1), είναι αναμφίβολα η αναβάθμιση του ρόλου των ενόρκων βεβαιώσεων στην πολιτική δίκη, με τον παράλληλα επιδιωκόμενο εξοβελισμό της εξέτασης μαρτύρων στο ακροατήριο. Και τούτο, παρά την εντονότατη κριτική που έχει δεχθεί ο θεσμός των ενόρκων βεβαιώσεων (2), κυρίως λόγω της μειωμένης αξιοπιστίας του περιεχομένου τους, το οποίο πάντως ο νομοθέτης προσδοκά ότι επίσης θα αναβαθμισθεί, στο πλαίσιο των νέων διατάξεων των άρθρων 237 και 238 (3). 
   Στο πλαίσιο αυτό, για πρώτη φορά περιλαμβάνεται στον Κ.Πολ.Δ. ένα ενιαίο σώμα σχετικών διατάξεων, έστω και ολιγάριθμων, ήτοι εκείνων των άρθρων 421 έως και 424, που μάλιστα τυγχάνουν εφαρμοστέες ενιαία, τόσο στην τακτική, όσο και στις ειδικές διαδικασίες (4), αντί της μέχρι τότε αποσπασματικής ρύθμισης του θεσμού, με τις οικείες διατάξεις των (πρώην) παρ. 2 του άρθρου 270  και 1 των άρθρων 650 και 671 (5). Ωστόσο, παρά την ελλειπτική ρύθμιση των ενόρκων βεβαιώσεων στο προϊσχύσαν δίκαιο, ή μάλλον εξαιτίας αυτής, ο θεσμός γνώρισε έντονη θεωρητική και νομολογιακή επεξεργασία, ως αποτέλεσμα της ανάγκης να δοθούν ερμηνευτικές λύσεις σε πολλά στασιαζόμενα ζητήματα.
Στο παρόν πόνημα, θα γίνει μια προσπάθεια προσέγγισης των νέων διατάξεων από καθαρά πρακτική οπτική γωνία. Κύριος σκοπός θα είναι να καταδειχθεί, εάν οι λύσεις που έδωσαν υπό το προγενέστερο δίκαιο η επιστήμη και η νομολογία σε μια σειρά προβλημάτων της πράξης αξιοποιήθηκαν (έστω και έμμεσα) από τον νομοθέτη του Ν. 4335/ 2015, κατά την κατάστρωση των νέων διατάξεων, ή, αντίθετα, εάν παραμένουν θέματα εκτός ευθείας νομοθετικής ρύθμισης, στα οποία περαιτέρω τυγχάνει εξεταστέο το εάν και κατά πόσον μπορούν να βρουν έρεισμα εφαρμογής οι κατά το παρελθόν δοθείσες ερμηνευτικές λύσεις. Φυσικά, ο σχετικός κατάλογος δεν διεκδικεί αξιώσεις πληρότητας, εκτιμώ όμως ότι θίγει ένα αρκετά ευρύ πεδίο θεμάτων της πράξης, ο εντοπισμός των οποίων ίσως φανεί χρήσιμος. Τέλος, αυτονόητο βέβαια είναι, ότι κάθε άλλο παρά δεδομένες θεωρώ τις όποιες λύσεις τολμώ (με μεγάλο δισταγμό είναι η αλήθεια) να προτείνω και ως εκ τούτου ουδόλως απεύχομαι την κριτική βάσανό τους. 

1. Ο τύπος και το περιεχόμενο της κλήσης.
Yπό το προγενέστερο δίκαιο, που αδιαστίκτως έκανε λόγο απλώς για προη-γούμενη «κλήτευση του αντιδίκου», θεωρείτο αναγκαία η επίδοση κλήσης, που όμως, αφού ο Νόμος δεν διέκρινε, γινόταν δεκτό, ότι μπορούσε να γίνει είτε αυτοτελώς, είτε με άλλο επιδοτέο στον αντίδικο δικόγραφο, όπως λ.χ. εκείνα της αγωγής, της κλήσης επαναπροσδιορισμού ματαιωθείσας συζήτησης κ.λπ. (6) Πάντως, κατά την κρατούσα γνώμη, γινόταν δεκτό, ότι αρκούσε και δήλωση στο ακροατήριο (εφόσον, βέβαια, συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις προσκόμισης ενόρκων βεβαιώσεων κατά την προθεσμία της προσθήκης), καταχωρούμενη στα οικεία πρακτικά, υπό τον όρο ότι μνημονεύονταν σ’ αυτήν τα απαραίτητα στοιχεία για τον χρόνο και τον τόπο λήψης της βεβαίωσης (7), με την εξαίρεση, βέβαια, της περίπτωσης που ο αντίδικος είχε υποβάλλει δήλωση ότι δεν θα παραστεί κατά την εκφώνηση (8).
Παρ’ ότι ήδη το νέο άρθρο 421 προβλέπει ρητά την επίδοση «κλήσης» προς τον αντίδικο, δεν νομίζω ότι συντρέχει αποχρών λόγος να αποστούμε από τα κατά τα ανωτέρω κρατούντα υπό το προϊσχύσαν δίκαιο, υπολαμβάνοντας ότι μετά τη νέα ρύθμιση απαιτείται η επίδοση αυτοτελούς δικογράφου, αφού κάτι τέτοιο δεν φαίνεται να εξυπηρετεί οποιοδήποτε χρήζον προστασίας συμφέρον του αντιδίκου του επισπεύδοντος τη λήψη των ενόρκων βεβαιώσεων. Βέβαια, πρακτικό πρόβλημα γεννάται, συνεπεία της καθιέρωσης υποχρέωσης του καλούντος να γνωστοποιεί τα στοιχεία των μαρτύρων του, με αποτέλεσμα να δημιουργείται κίνδυνος άσκησης «πιέσεων» σε βάρος τους από τον καθ’ ου η κλήση, οπότε η εν λόγω γνωστοποίηση στον τελευταίο ήδη με την επίδοση λ.χ. της αγωγής, θα τους εκθέτει στον κίνδυνο αυτό για ικανότατο χρονικό διάστημα. 
Αντιστοίχως, δεν φαίνεται να τίθεται εκποδών από τις νέες διατάξεις η δυνατότητα δήλωσης στο ακροατήριο περί λήψης ενόρκων βεβαιώσεων, επί σκοπώ αντίκρουσης προταθέντων ισχυρισμών, αν και στην τακτική διαδικασία ενδέχεται να περιοριστεί δραστικά η δυνατότητα αυτή, μετά τις νέες διατάξεις του άρθρου 237, δεδομένης της δυνατότητας συζήτησης της υπόθεσης και χωρίς την παρουσία των διαδίκων ή των πληρεξουσίων δικηγόρων τους.
Αναφορικά με το κατά Νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της κλήσης, η νέα νομοθετική ρύθμιση εν πολλοίς απαιτεί τα όσα προβλέπονταν και υπό το προηγούμενο δίκαιο, με μία σημαντική όμως καινοτομία, λόγος περί της οποίας έγινε ήδη ανωτέρω, δηλαδή την καθιέρωση υποχρέωσης γνωστοποίησης των στοιχείων του μάρτυρα (ονοματεπώνυμο, επάγγελμα και διεύθυνση κατοικίας), κάτι που ήδη δικαίως κατακρίνεται, αφού, χωρίς να μπορεί να θεωρηθεί ότι εξασφαλίζει οποιοδήποτε άξιο λόγο συμφέρον του καθ’ ου η κλήση, καθιστά τον μάρτυρα ευάλωτο σε παράνομες πιέσεις από τον αντίδικο του επισπεύδοντος τη λήψη των ενόρκων βεβαιώσεων διαδίκου, ιδίως στις μικρές κοινωνίες (9).

2. Η προθεσμία της κλήσης και οι εξαιρέσεις της κλήτευσης.
Σοβαρές μεταβολές επέρχονται στην προθεσμία επίδοσης της κλήσης, που πλέον ορίζεται ενιαίως σε δύο (2) τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από τη βεβαίωση (άρθρ. 422 παρ. 1), απαλειφομένης ταυτόχρονα της υποχρέωσης επίδοσης προ οκταημέρου (για τις περιπτώσεις λήψης της ένορκης βεβαίωσης στην αλλοδαπή). Ωστόσο, εξακολουθεί να παραμένει μη ειδικότερα ρυθμιζόμενη η περίπτωση κλήτευσης διαδίκου που τυγχάνει μόνιμος κάτοικος εξωτερικού, θέμα που είχε αποτελέσει αντικείμενο σοβαρής κριτικής και κατά το προγενέστερο δίκαιο (υπό το καθεστώς του οποίου μάλιστα, το πρόβλημα ήταν ιδιαίτερα οξύ στις ειδικές διαδικασίες, λόγω της τότε ισχύουσας εικοσιτετράωρης προθεσμίας), υποστηριχθείσας σχετικά της επίκαιρης και σήμερα άποψης, ότι το άρθρο 116 Κ.Πολ.Δ. επιβάλλει στον επισπεύδοντα τη λήψη της ένορκης βεβαίωσης διάδικο την υποχρέωση να επιλέγει εκείνους τους τρόπους επίδοσης, που να διασφαλίζουν την πραγματική επίδοση προς τον εγκατεστημένο στην αλλοδαπή αντίδικο, καθώς και να αποφεύγει να εξαντλεί τα περιθώρια των νομίμων προθεσμιών, ενεργώντας την κλήτευση σε εύλογο χρόνο πριν τη λήψη της βεβαίωσης, ώστε να έχει ο κλητευόμενος το περιθώριο να λάβει γνώση του περιεχομένου της (10).
Κατά τα λοιπά, υπό το προϊσχύσαν δίκαιο, φαίνεται να είχε κρατήσει τελικά η άποψη, ότι για το παραδεκτό των ενόρκων βεβαιώσεων στη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων δεν απαιτείται η προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου (11), δεδομένου δε, ότι η επιχειρηματολογία της εν λόγω άποψης (12) δεν φαίνεται να πλήττεται από τις μεταβολές που επέφερε ο Ν. 4335/ 2015, μοιάζει ασφαλές να εμείνουμε στα κρατούντα. Μάλλον αντίστοιχη επιλογή φαίνεται ασφαλής και στις δίκες εκουσίας δικαιοδοσίας, όπου επίσης γινόταν δεκτό υπό το προηγούμενο καθεστώς, ότι παραδεκτά λαμβάνονται ένορκες βεβαιώσεις άνευ προηγούμενης κλήτευσης (13).

3. Ο επιτρεπόμενος αριθμός ενόρκων βεβαιώσεων.
Σε προφανή αντιστοιχία με την αναβάθμιση του ρόλου των ενόρκων βεβαιώσεων τελεί και η αύξηση του επιτρεπόμενου αριθμού τους από τρεις σε πέντε (συν τρεις για την αντίκρουση, αντί του προϊσχύοντος «ίσου αριθμού προς τις αντικρουόμενες») (14) και μάλιστα πλέον «για κάθε διάδικο», διατύπωση σαφής, η οποία επιλύει όλα τα ερμηνευτικά προβλήματα που είχε προκαλέσει η αντίστοιχη του προγενέστερου δικαίου, που έκανε λόγο για «κάθε πλευρά». Μόλις βέβαια που χρειάζεται να αναφερθεί, ότι υπό την έννοια της ένορκης βεβαίωσης δεν νοείται η σχετικώς συντασσόμενη έκθεση, στην οποία ενδεχομένως μπορούν να περιλαμβάνονται βεβαιώσεις περισσοτέρων του ενός προσώπων, αλλά αυτές καθ’ εαυτές οι βεβαιώσεις, που δεν μπορούν να υπερβαίνουν τον κατά τα ανωτέρω οριζόμενο αριθμό, καθόσον υπό διαφορετική ερμηνεία θα ήταν δυνατή η καταστρατήγηση της σχετικής διάταξης (15). Ευνόητο επίσης είναι, ότι το όριο αυτό ισχύει αθροιστικά και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας, κατά τα ήδη νομολογηθέντα (16).
Αν και, de lege ferenda, είναι δυνατόν να εγερθούν και πάλι αντιρρήσεις κατά του εν λόγω περιορισμού στη χρήση ενόρκων βεβαιώσεων (αμβλυμμένες βέβαια, λόγω της αύξησης του αριθμού τους), ιδίως μάλιστα εν όψει της επιχειρούμενης αναβάθμισης του θεσμού, σε κάθε πάντως περίπτωση ευλόγως γίνεται δεκτό, ότι δεν συντρέχει αντίθεσή του προς τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρ. 20 του Συντάγματος, ή της παρ. 1 του άρθρ. 6 της Ε.Σ.Δ.Α. (17)
Ως απόρροια της κοινής εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 421 κ.επ. τόσο στην τακτική, όσο και στις ειδικές διαδικασίες, ο ανωτέρω αριθμητικός περιορισμός ισχύει πλέον και για τις τελευταίες (18). Ήδη όμως γίνεται δεκτό, ότι ο εν λόγω περιορισμός- και υπό τον νέο Κ.Πολ.Δ.- δεν ισχύει στις υποθέσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας (γνήσιας και μη γνήσιας), λόγω της ισχύος της ανακριτικής αρχής, που είναι ασυμβίβαστη με αυτόν τον περιορισμό, ούτε στα ασφαλιστικά μέτρα, καθώς και σ’ αυτά ισχύει η ελεύθερη απόδειξη και ο δικαστής μπορεί να λάβει υπ’ όψη ακόμα και αποδεικτικά μέσα κατά παρέκκλιση των κανόνων της τακτικής διαδικασίας (19).
Τέλος, τυχόν υπέρβαση τού κατά τα ανωτέρω επιτρεπόμενου αριθμού ενόρκων βεβαιώσεων, προφανώς θα πρέπει να αντιμετωπισθεί βάσει των ήδη νομολογηθέντων, δηλαδή θα ληφθούν υπ’ όψη οι πέντε πρώτες κατά σειρά επίκλησης (20).

4. Διαδικασία (τρόπος) λήψης των ενόρκων βεβαιώσεων.
Για την ανάπτυξη της προβληματικής του παρόντος κεφαλαίου, ενδιαφέρον παρουσιάζουν κυρίως οι διατάξεις του νέου άρθρου 423, αφού οι εντασσόμενες στην ίδια προβληματική ρυθμίσεις των άρθρων 421 (περί του αρμοδίου οργάνου λήψης της βεβαίωσης) και 422 (δυνατότητα παράστασης διαδίκων), εν πολλοίς απηχούν τα ήδη κρατούντα. 
Πράγματι, όσον αφορά στην αρμοδιότητα, σημαντικότερες αποκλίσεις από το άρθρο 1 του Ν. 1540/ 1994 φαίνεται να συνιστούν η κατάργηση της δυνατότητας τού επισπεύδοντος να λάβει ένορκη βεβαίωση στον τόπο της δικής του κατοικίας, με παράλληλη όμως εισαγωγή της δυνατότητας λήψης ένορκης βεβαίωσης και ενώπιον του Ειρηνοδίκη ή Συμβολαιογράφου της έδρας του Δικαστηρίου. Ήδη πάντως υποστηρίζεται, ότι τυχόν ληφθείσα από τοπικά αναρμόδιο όργανο ένορκη βεβαίωση δεν πρέπει να κρίνεται ως αυτοδικαίως άκυρη (ανυπόστατη), αλλά να ακυρώνεται μόνο με απόδειξη δικονομικής βλάβης (άρθρο 159 παρ. 3), κατά συσταλτική ερμηνεία του άρθρου 424 (21). Όσον δε αφορά στην παράσταση διαδίκου, μάλλον είναι χρήσιμη η επισήμανση πως, αν και υπό το προγενέστερο δίκαιο γινόταν δεκτή η άποψη ότι δεν ήταν υποχρεωτική η παράστασή του με δικηγόρο (22), ίσως εγείρονται αμφιβολίες για την αβασάνιστη μεταφορά της και υπό την ισχύ του νέου Κ.Πολ.Δ., εξαιτίας της ταυτόχρονης συρρίκνωσης του δικαιώματος του διαδίκου να παρίσταται στο Ειρηνοδικείο αυτοπροσώπως (νέο άρθρο 94) (23). 
Περαιτέρω, εισαγόμενοι στα κυρίως ενδιαφέροντα το παρόν κεφάλαιο θέματα, επισημαίνουμε κατ’ αρχάς τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 423, που ρητά πλέον προβλέπει, ότι «ενστάσεις και αιτήσεις εξαίρεσης εκείνου, που δίδει τη βεβαίωση, καταχωρίζονται στο προοίμιο της ένορκης βεβαίωσης κρίνονται όμως από το Δικαστήριο», θέμα που στο παρελθόν είχε πολύ ταλαιπωρήσει την πρακτική, αφού υπήρξε εστία πρόκλησης έντονων προστριβών μεταξύ των εμπλεκομένων στη σχετική διαδικασία μερών (24). Ορθώς όμως και με στερεά επιχειρηματολογία επισημαίνεται, ότι η για οποιονδήποτε λόγο μη προβολή των σχετικών ενστάσεων και αιτήσεων κατά τη διαδικασία λήψης της ένορκης βεβαίωσης, ουδόλως στερεί τον διάδικο από το δικαίωμα να τις προβάλει ενώπιον του Δικαστηρίου, που σε κάθε άλλωστε περίπτωση είναι και το μόνο αρμόδιο να τις κρίνει (25).
Ωστόσο, ο νομοθέτης απέφυγε να λάβει ρητά θέση σε δύο μείζονος πρακτικής σημασίας θέματα του θεσμού των ενόρκων βεβαιώσεων, δηλαδή τον τρόπο κατάθεσης του βεβαιούντος μάρτυρα και του επιτρεπτού ή μη της υποβολής ερωτήσεων σ’ αυτόν, θέματα επί των οποίων, υπό το κράτος του προϊσχύσαντος δικαίου, παρατηρητέα τα ακόλουθα:
α) όσον αφορά στο πρώτο, γινόταν δεκτό, ότι η ένορκη βεβαίωση «δύναται να πραγματοποιήται και δι’ υπαγορεύσεως του κειμένου βάσει προητοιμασμένου σχεδίου, υπό του εμφανιζομένου προς βεβαίωσιν προσώπου, ως και δι’ επιβεβαιώσεως υπ’ αυτού, κατόπιν ευκρινούς αναγνώσεως, του κειμένου της ενόρκου βεβαιώσεως η οποία έχει συνταχθή υπό του συμβολαιογράφου ή ειρηνοδίκου βάσει του προητοιμασμένου σχεδίου» (26),
β) για δε το δεύτερο απ’ αυτά, είχε τελικά κρατήσει η άποψη, ότι στη διαδικασία λήψης των ενόρκων βεβαιώσεων δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις για το δικαίωμα των διαδίκων να απευθύνουν ερωτήσεις προς τους μάρτυρες (27). Πάντως, γινόταν δεκτό ότι, αν τυχόν είχε επιτραπεί υποβολή ερωτήσεων από το όργανο που έλαβε την ένορκη βεβαίωση, δεν προκαλείται απαράδεκτό της (28).
Ευχερώς φυσικά αντιλαμβάνεται κανείς, ότι αμφότερα τα ανωτέρω θέματα κατέχουν κομβική θέση στην κριτική που έχει δεχθεί ο θεσμός των ενόρκων βεβαιώσεων, ως μειωμένης αξιοπιστίας αποδεικτικό μέσο, κριτική που πλέον, μετά την αναβάθμιση του θεσμού, συνεπεία των νέων διατάξεων του άρθρου 237, αλλά και την κατάργηση της παρ. 3 του άρθρου 400 (η οποία καθιστούσε εξαιρετέους μάρτυρες τα προσδοκούντα συμφέρον από την έκβαση της δίκης πρόσωπα), έρχεται και πάλι στην επικαιρότητα και μάλιστα με σφοδρότερη ένταση (29).
Παρ’ όλα αυτά, και υπό το καθεστώς του νέου Κ.Πολ.Δ., είναι μάλλον αδύνατο να αποστούμε των λύσεων που δόθηκαν κατά το προγενέστερο δίκαιο. Πράγματι, ήδη υποστηρίζεται, ότι «δεν απαιτείται ούτε προβλέπεται ούτε κι επιτρέπεται η υποβολή ερωτήσεων από το αρμόδιο όργανο ή από τους παρισταμένους διαδίκους στον μάρτυρα, όπως π.χ. προβλέπεται στην διοικητική δικονομία (185 § 3 ΚΔιοικΔ). Και τούτο, διότι τότε δεν θα επρόκειτο για ένορκη βεβαίωση αλλά για άλλο αποδεικτικό μέσο, την μαρτυρική κατάθεση κατά την προδικασία, που σε αντίθεση με τον ΚΔιοικΔ δεν προβλέπεται στον ΚΠολΔ, ούτε βεβαίως ταυτίζεται με τον τύπο της ένορκης βεβαίωσης του ΚΠολΔ» (30). Μάλιστα, στην καθ’ όλα βάσιμη αυτή επιχειρηματολογία, θα προσέθετα επιπλέον το γεγονός της απουσίας από τη σειρά των αναλόγως εφαρμοζόμενων στο θεσμό των ενόρκων βεβαιώσεων διατάξεων, που διαλαμβάνει η παρ. 1 του άρθρου  423, τόσο εκείνων του άρθρου 234, όσο και εκείνων των παρ. 1 και 3 του άρθρου 409 (31). Εφόσον όμως δεχθούμε, ότι εξακολουθεί, και υπό τον νέο Κ.Πολ.Δ., να μην επιτρέπεται η υποβολή ερωτήσεων στον μάρτυρα, είναι συνακόλουθα προφανές, ότι ουδείς λόγος συντρέχει για να απαιτούμε απ’ αυτόν να διατυπώνει προφορικώς το περιεχόμενο της βεβαίωσής του, και μάλιστα παρά την ήδη προαναφερθείσα έλλειψη νομοθετικής παραπομπής στην παρ. 1 του άρθρου 409. Εξάλλου και πρακτικά, πολύ δύσκολα μπορεί να νοηθεί προφορική έκθεση γεγονότων, χωρίς παράλληλη υποβολή σχετικών ερωτήσεων. Αλλά και περαιτέρω, με δεδομένο ότι ο νομοθέτης σιωπά επί αμφοτέρων των ανωτέρω θεμάτων (32), καίτοι φυσικά άριστα γνωρίζει την επί μακρότατη σειρά ετών εφαρμογή των προαναφερθεισών ερμηνευτικών λύσεων, δεν μπορεί παρά να συναχθεί ένα ακόμη επιχείρημα υπέρ της αποδοχής τους και υπό το νέο δίκαιο (33). Άλλωστε, προφανώς δεν είναι τυχαίο, ότι ακόμη και σ’ αυτήν την ίδια την αιτιολογική έκθεση του Ν. 4335/ 2015, μόνη ασφαλιστική δικλείδα αναβάθμισης του ουσιαστικού περιεχομένου των ενόρκων βεβαιώσεων και μείωσης των περιπτώσεων ψευδορκίας προσδοκάται ότι θα είναι η πιθανότητα κλήσης του ενόρκως βεβαιώσαντος για επ’ ακροατηρίω εξέταση και όχι (έστω συμπληρωματικά) η οποιαδήποτε αλλαγή στη διαδικασία λήψης της ένορκης βεβαίωσής του.
Βέβαια, η αναβάθμιση του ρόλου των ενόρκων βεβαιώσεων στην πολιτική δίκη, εκφραζόμενη και δια της υποχρέωσης του Δικαστή να καλέσει ως εξετασθησόμενο στο ακροατήριο μάρτυρα μόνον κάποιον εκ των ενόρκως βεβαιούντων, είναι προφανές ότι επιβάλλει στους πληρεξουσίους δικηγόρους των διαδίκων να επιδεικνύουν άκρα επιμέλεια και προσοχή στην προετοιμασία των βεβαιώσεων, προς αποφυγήν όχι μόνο δυσάρεστων εκπλήξεων αλλά και επώδυνων συνεπειών.

5. Οι «εξώδικες» ένορκες βεβαιώσεις.
Με τον γενικό όρο «εξώδικες» ένορκες βεβαιώσεις, έχει επικρατήσει να χα-ρακτηρίζονται οι ένορκες βεβαιώσεις που λήφθηκαν πριν από την έναρξη της δίκης είτε για να χρησιμεύσουν ενώπιον διοικητικής αρχής, είτε για να χρησιμοποιηθούν στο πλαίσιο άλλης δίκης μεταξύ των ίδιων ή άλλων διαδίκων.
Οι εν λόγω βεβαιώσεις, κατά την τελικώς κρατήσασα άποψη, χαρακτηρίζονται ως απλά έγγραφα, εκτιμώμενα για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων (34), και ως εκ τούτου ούτε υπάγονται σε αριθμητικό περιορισμό (35), ούτε απαιτείται να μνημονεύονται ειδικώς στην απόφαση (αρκεί να βεβαιώνεται σ’ αυτήν γενικώς, ότι λήφθηκαν υπ’ όψη όλα τα έγγραφα) (36). Επίσης, γίνεται δεκτό, ότι λαμβάνονται υπ’ όψη στην κύρια δίκη, πάντα για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, ακόμη και ένορκες βεβαιώσεις που λήφθηκαν χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου στη δίκη ασφαλιστικών μέτρων (37).
Εν προκείμενω, αρκούμαι να επισημάνω ότι, τουλάχιστον από μία πρώτη επισκόπηση των νέων ρυθμίσεων, δεν φαίνεται να εισάγεται μ’ αυτές κάτι αντίθετο με τα ήδη κατά τα ανωτέρω παγίως νομολογούμενα. 

6. Διαχρονικό δίκαιο.
Τέλος, συνεπεία της ελλειπτικότατης διατύπωσης των τεσσάρων πρώτων παραγράφων των μεταβατικών διατάξεων του άρθρου 9 του Ν. 4335/ 2015, είναι απολύτως βέβαιο, ότι την πράξη θα απασχολήσει σειρά προβλημάτων διαχρονικού δικαίου. 
Όσον αφορά τα εδώ πραγματευόμενα, μεταβολές εντοπίζονται κυρίως στα θέματα της τοπικής αρμοδιότητας του οργάνου ενώπιον του οποίου θα ληφθεί η ένορκη βεβαίωση, του περιεχομένου της σχετικής κλήσης καθώς και της προθεσμίας της προηγούμενης κλήτευσης του αντιδίκου (ιδίως μετά την κατάργηση της προ εικοσιτετραώρου κλήτευσης).
Θεωρώ ότι για όλα τα εν λόγω θέματα, αλλά και για όσα άλλα τυχόν προσομοιάζουν μ’ αυτά, έδαφος εφαρμογής διεκδικεί η παρ. 4 του ανωτέρω άρθρου, σύμφωνα με την οποία «κατά τα λοιπά, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά σε επιμέρους διατάξεις, η ισχύς του νόμου αυτού αρχίζει από την 1.1.2016» (38), και συνεπώς οι ένορκες βεβαιώσεις που λήφθηκαν πριν από την ημερομηνοχρονολογία αυτή θα κριθούν με τους όρους του προϊσχύσαντος δικαίου, ενώ όσες λαμβάνονται μεταγενεστέρως, θα κριθούν υπό τις διατάξεις του νέου Κ.Πολ.Δ. Η λύση αυτή άλλωστε, τελεί σε αρμονία και με τη γενική αρχή του διαχρονικού δικονομικού δικαίου (39), σύμφωνα με την οποία, οι διαδικαστικές πράξεις περί απόδειξης που έγιναν πριν από την ισχύ του νέου δικαίου κρίνονται σύμφωνα με το προϊσχύσαν δίκαιο, ενώ οι νέες διατάξεις διέπουν την αποδεικτική διαδικασία που διεξάγεται μετά την εισαγωγή τους (40). 

7. Αντί επιλόγου.
Προφανώς η ζωή θα δείξει, εάν και κατά πόσον οι ρηξικέλευθες επεμβάσεις του Ν. 4335/ 2015 στο αστικό δικονομικό δίκαιο υπήρξαν πετυχημένες ή όχι. Όσον αφορά πάντως στον θεσμό των ενόρκων βεβαιώσεων, οι ρυθμίσεις των άρθρων 421 έως και 424, αυτοτελώς εξεταζόμενες, δεν φαίνεται να εισάγουν ιδιαίτερα άξιες λόγου καινοτομίες. Αντίθετα, η εκ βάθρων τροποποίηση της αποδεικτικής διαδικασίας, που εισάγει το νέο άρθρο 237, είναι εκείνη που αναπόφευκτα θα χαρίσει μία νέα «αίγλη» στον θεσμό, λόγος για τον οποίο και θα περίμενε κανείς μια πιο ριζική παρέμβαση του νομοθέτη, τουλάχιστον αναφορικά με το όλο θέμα του τρόπου λήψης των ενόρκων βεβαιώσεων, αφού η προμνημονευθείσα προσδοκία της αιτιολογικής έκθεσης δεν φαίνεται ούτε αρκετή, ούτε ικανή, να προσδώσει στο αποδεικτικό μέσο της ένορκης βεβαίωσης την αξιοπιστία που ουδέποτε είχε αλλά αναπόφευκτα πλέον καλείται να αποκτήσει, κάτι που αναντίρρητα προϋποθέτει, εκτός από ένορκη, να γίνει και εύορκη.
Έχει ήδη επισημανθεί από εγκυρότερους εμού σχολιαστές, ότι υφίσταται σειρά ολόκληρη διαφορών, με χαρακτηριστικότερες τις εμπράγματες, στις οποίες, λόγω της φύσης τους και των καλούμενων προς απόδειξη θεμάτων, είναι όχι μόνον απαραίτητη αλλά και εξαιρετικά σημαντική η δια μαρτύρων απόδειξη, η οποία, φυσικά, πρέπει να διεξάγεται κατά τρόπο τέτοιο, ώστε να εξασφαλίζονται τόσο η ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας, όσο και η απρόσκοπτη άσκηση του δικαιώματος των διαδίκων για δίκαιη δίκη. Τουλάχιστον σε τέτοιου είδους διαφορές (41), θεωρώ αναπόφευκτο, ότι η προσφυγή στις διατάξεις της παρ. 6 του άρθρου 237 (42) θα καταστεί πολύ γρήγορα ο κανόνας, ένας κανόνας μάλιστα, που πολύ σπάνια θα έχει εξαιρέσεις. Και βέβαια στην περίπτωση αυτή θα προκύψει μία νέα σειρά προβλημάτων, που δεν φαίνεται να απασχόλησαν τον νομοθέτη. 
Λόγου χάριν, όλοι γνωρίζουμε πόσο δύσκολη είναι η προσαγωγή μαρτύρων στο ακροατήριο, ιδίως όταν η έδρα του Δικαστηρίου είναι μακριά από τον τόπο κατοικίας τους, ή/και όταν οι καιρικές συνθήκες είναι κακές, τα μέσα συγκοινωνίας περιορισμένα, οι μάρτυρες υπερήλικοι ή φιλάσθενοι κ.λπ. Υπό την ισχύ όμως του νέου Κ.Πολ.Δ., καλούμαστε να είμαστε σε διαρκή ετοιμότητα να προσάγουμε, σε άδηλο εκ των προτέρων χρόνο, τον οποιονδήποτε ενόρκως βεβαιώσαντα μάρτυρά μας στο Δικαστήριο, παρ’ ότι η μετακίνησή του πολλές φορές μπορεί να είναι, αν όχι αδύνατη, πάντως δυσχερέστατη, συνεπεία ενός ή και περισσοτέρων εκ των άνω ή και όποιων άλλων λόγων. Κοντολογίς, με το προϊσχύσαν σύστημα, ο θεσμός των ενόρκων βεβαιώσεων επέτρεπε την εισφορά στο αποδεικτικό υλικό της δίκης (έστω και με μειωμένα εχέγγυα αξιοπιστίας) της μαρτυρίας προσώπων που η παρουσία τους στο Δικαστήριο θα ήταν ανέφικτη (με τίμημα, βέβαια, την εν τοις πράγμασι μειωμένη αποδεικτική αξία της), μία δυνατότητα όμως που πλέον τίθεται υπό αίρεση, τουλάχιστον για περιπτώσεις όπως οι αμέσως προαναφερθείσες, αφού πολύ δύσκολα θα αποτολμάται η λήψη ένορκης βεβαίωσης από μάρτυρα που δεν θα είναι εφικτό να παραστεί στο Δικαστήριο, σε περίπτωση επιλογής του για επ’ ακροατηρίω εξέταση (43).
Συμπερασματικά, στον βαθμό που οι καινοτομίες του άρθρου 237 μακροημερεύσουν, κάτι που προσωπικά δεν το θεωρώ καθόλου βέβαιο, ευελπιστώ να ακολουθήσει σύντομα μία νομοθετική πρωτοβουλία τέτοια, που θα είναι πράγματι ικανή να εξοπλίσει τον θεσμό των ενόρκων βεβαιώσεων με τις εγγυήσεις αλλά και τις δυνατότητες που η εκ των πραγμάτων αναβάθμιση της σημασίας τους απαιτεί.-

Μήλος, 20 Ιανουαρίου 2016.



ΣΗΜΕΙΩΣΕΙΣ

1. Το πολυπληθές των τροποποιήσεων που επέφερε ο Ν. 4335/ 2015 στο αστικό δικονομικό δίκαιο και ιδίως το εύρος τους, νομιμοποιούν, νομίζω, τον επιθετικό προσδιορισμό «νέος».
2. Περί της οποίας βλ. συνοπτικά σε Παναγιώτη Σ. Γιαννόπουλο, Οι ένορκες βεβαιώσεις ως αποδεικτικό μέσο στην πολιτική δίκη, 2005, σελ. 3 κ.επ.
3. Σύμφωνα με τις σχετικές περικοπές της αιτιολογικής έκθεσης του Ν. 4335/ 2015, «οι ένορκες βεβαιώσεις διαδραµατίζουν βασικό ρόλο και στην αποδεικτική διαδικασία των άρθρων 237 και 238, αφού ως µάρτυρας σε περίπτωση που κριθεί αναγκαία η εµµάρτυρη απόδειξη καλείται ένας (από κάθε πλευρά) από τους ενόρκως βεβαιώσαντες. Με αυτόν τον τρόπο, προσδοκάται ότι θα αναβαθµιστεί παράλληλα και το ουσιαστικό περιεχόµενο των ενόρκων βεβαιώσεων και θα µειωθούν οι περιπτώσεις ψευδορκίας, αφού πλέον αυτός που την παρέχει γνωρίζει ότι η αξιοπιστία της µαρτυρίας του ενδέχεται να υποβληθεί σε προφορικό έλεγχο εκ µέρους του δικαστή». Προφανώς απήχηση των σκέψεων αυτών συνιστά και η ρητή ένταξη των αναγνωρισθεισών ως ψευδών ενόρκων βεβαιώσεων στα αποδεικτικά μέσα που ιδρύουν το λόγο αναψηλάφησης της παρ. 6 του άρθρου 544.
4. Βασιλείου Α. Χατζηϊωάννου, Η ένορκη βεβαίωση μετά το ν. 4335/ 2015 (http://analuseto.gr/i-enorki-veveosi-meta-to-n-43352015-tou-vasiliou-a-chatziioannou/).
5. Σε συνδυασμό, βέβαια, και με τον Ν. 1540/ 1944.
6. Βασίλης Αντ. Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, τ. Β΄, 1994, σελ. 634, παρ. 51, Παναγιώτης Σ. Γιαννόπουλος, ό.π., σελ. 158 κ.λπ.
7. Παναγιώτης Σ. Γιαννόπουλος, ό.π., σελ. 158- 159 κ.λπ.
8. Εφ. Πειρ. 114/ 2011 (Ε. Ναυτ. Δ. 2011, σελ. 282), με το σκεπτικό ότι, στην περίπτωση αυτή, δεν διασφαλίζεται η γνώση του αντιδίκου περί της λήψης των ενόρκων βεβαιώσεων, εκδοχή συμπορευομένη και προς τον δικαιολογητικό λόγο της διατάξεως του εδ. 7 της παρ. 2 του άρθρ. 242 Κ.Πολ.Δ., κατά την οποία, εάν αναβληθεί η υπόθεση, δεν αρκεί η σημείωση επί του πινακίου, αλλά οι διάδικοι, οι οποίοι έχουν υποβάλει δήλωση ότι δεν θα παραστούν κατά την εκφώνηση, πρέπει να κλητευθούν, προκειμένου να παραστούν κατά τη νέα ορισθείσα δικάσιμο.
9. Προτάσεις Ολομέλειας Προέδρων Δικηγορικών Συλλόγων Ελλάδας επί του σχεδίου Κ.Πολ.Δ., Αθήνα, 28 Αυγούστου 2014, σελ. 10.
10. Παναγιώτης Σ. Γιαννόπουλος, ό.π., σελ. 186 κ.επ.
11. Α.Π. 1857/ 2011 (Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ).
12. Περί της οποίας βλ. Παναγιώτη Σ. Γιαννόπουλου, ό.π., σελ. 131 κ.επ., Ιωάννη Κ. Πετρόπουλου, Οι ένορκες βεβαιώσεις στην πολιτική δίκη, Δ/νη 2007, σελ. 43, Σωτηρίου Καλαμίτση, Ένορκη βεβαίωση και υποχρέωση κλήτευσης στα ασφαλιστικά μέτρα (http://kalamitsis.gr) κ.λπ.
13. Παναγιώτης Σ. Γιαννόπουλος, ό.π., σελ. 128 κ.επ., Ιωάννης Κ. Πετρόπουλος, ό.π., σελ. 43- 44 κ.λπ.
14. Αύξηση που πάντως κρίθηκε (κατά πλειοψηφία) ανεπιτυχής και απρόσφορη από τη Διοικητική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου (11/ 2014 Πρακτικά και Απόφαση της Διοικητικής Ολομέλειας του Α.Π.).
15. Εφ. Θεσσαλ. 1970/ 2014 (Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ), Εφ. Αθ. 5065/ 2010 (Δ/νη 2013, σελ. 452) κ.λπ.
16. Α.Π. 1461/ 2013 (Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ), Α.Π. 1365/ 2012 (Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ), Α.Π. 1103/ 2011 (Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ)  κ.λπ.
17. Α.Π. 1461/ 2013 (ό.π.), Α.Π. 1103/ 2011 (ό.π.) κ.λπ.
18. Ως γνωστόν, υπό το προγενέστερο δίκαιο είχε κρατήσει απολύτως η άποψη, ότι ο αριθμητικός περιορισμός δεν εφαρμόζεται στις ειδικές διαδικασίες (βλ. τελείως ενδεικτικά, από την πρόσφατη αρεοπαγιτική νομολογία, τις 882/ 2015, 1211/ 2013 και 318/ 2011 σε Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ).
19. Βασίλειος Α. Χατζηϊωάννου, ό.π.
20. Α.Π. 1461/ 2013 (ό.π.), Α.Π. 1365/ 2012 (ό.π.), Εφ. Αθ. 7009/ 2009 (Επ. Δικ. Πολυκ. 2011, σελ. 110), Εφ. Αθ. 6843/ 2006 (Αρχ. Νομ. 2006, σελ. 747) κ.λπ. Ορθότερη πάντως φαίνεται η άποψη, που θεωρεί ότι πρέπει, με υπόδειξη του δικαστή, να προσδιορίσει ο διάδικος που τις προσκομίζει ποιες αποσύρει (Εφ. Θεσσαλ. 1970/ 2014, ό.π., Εφ. Αθ. 5065/ 2010, ό.π. κ.λπ.). Φυσικά, αν ο τελευταίος αμελήσει να επιλέξει, η σειρά επίκλησης φαίνεται πράγματι το προσφορότερο κριτήριο. Περιθωριακή άποψη πάντως, προκρίνει τη χρονολογική σειρά λήψης και όχι τη σειρά επίκλησης (Εφ. Θεσσαλ. 787/ 2008, Αρμ. 2013, σελ. 100).
21. Βασίλειος Α. Χατζηϊωάννου, ό.π.
22. Παναγιώτης Σ. Γιαννόπουλος, ό.π., σελ. 96, Ιωάννης Κ. Πετρόπουλος, ό.π., σελ. 46 κ.λπ.
23. Σε κάθε πάντως περίπτωση, η παράσταση του διαδίκου παραμένει δυνητική.
24. Υπέρ της άποψης ότι οι σχετικές ενστάσεις καταχωρούνταν στην πράξη βλ. Κεραμέως/ Κονδύλη/ Νίκα, Ερμηνεία Κ.Πολ.Δ., 2000, τ. Ι., σελ. 560, παρ. 12,  Παναγιώτη Σ. Γιαννόπουλου, ό.π., σελ. 97 κ.λπ.
25. Βασίλειος Α. Χατζηϊωάννου, ό.π.
26. Διάταξη Εισ. Εφ. Ναυπλίου 30/ 1990, Νο.Β. 1990, σελ. 1054. Έτσι και Βασίλης Αντ. Βαθρακοκοίλης, ό.π., τ. Β΄, 1994, σελ. 635, παρ. 56,  Παναγιώτης Σ. Γιαννόπουλος, ό.π., σελ. 95- 96, Ιωάννης Κ. Πετρόπουλος, ό.π., σελ. 45- 46 κ.λπ.
27. Βασίλης Αντ. Βαθρακοκοίλης, ό.π., τ. Β΄, 1994, σελ. 635- 636, παρ. 57, Κεραμεύς/ Κονδύλης/ Νίκας, ό.π., τ. Ι., σελ. 560, παρ. 12 κ.λπ. Για τη σχετική επιχειρηματολογία βλ. κυρίως Παναγιώτη Σ. Γιαννόπουλου, ό.π., σελ. 60 κ.επ.
28. Παναγιώτης Σ. Γιαννόπουλος, ό.π., σελ. 97.
29. Βλ. τελείως ενδεικτικά σελ. 5 και 6 των Προτάσεων της Ολομέλειας Προέδρων Δικηγορικών Συλλόγων Ελλάδας επί του σχεδίου Κ.Πολ.Δ. Στην ίδια κατεύθυνση και οι σχετικές επισημάνσεις επί του σχεδίου του νέου Κ.Πολ.Δ. τόσο της Κοινής Ολομέλειας Εφετείου και Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, όσο και της Ολομέλειας των Δικαστών του Πρωτοδικείου Αθηνών (αμφότερες στο http://dikastis.blogspot. gr/).
30. Βασίλειος Α. Χατζηϊωάννου, ό.π.
31. Ρήγμα πάντως, έστω και επουσιώδες, στην άποψη αυτή, φαίνεται να επιφέρει η (οφειλόμενη προφανώς σε αβλεψία του νομοθέτη, φαινόμενο δυστυχώς αρκετά σύνηθες στον Ν. 4335/ 2015) παραπομπή στο σύνολο των διατάξεων του άρθρου 407, που προβλέπει απεύθυνση ερωτήσεων, μεταξύ άλλων και «για κάθε άλλο περιστατικό που μπορεί να αποτελέσει λόγο για να μη εξεταστεί, ή να διαφωτίσει για τις σχέσεις του με τους διαδίκους και για την αξιοπιστία του».
32. Παρ’ ότι σημαντικό μέρος της κριτικής που ασκήθηκε στην αναβάθμιση του ρόλου των ενόρκων βεβαιώσεων στο πλαίσιο της νέας διαδικασίας του άρθρου 237, προ ακόμη της ψήφισης του Ν. 4335/ 2015, είχε να κάνει με την αναξιοπιστία που προκαλεί αυτή ακριβώς η διαδικασία λήψης τους (βλ. ανωτέρω υπό σημ. 29). Αξίζει μάλιστα να επισημανθεί, ότι στην οικεία έκθεση διαβούλευσης μνημονεύεται ρητά σχόλιο (υπό το άρθρο 421), σύμφωνα με το οποίο «θα πρέπει ο ενόρκως εξεταζόμενος να καταθέτει δια ζώσης και να εξετάζεται από τους διαδίκους».
33. Βλ. αντίστοιχες σκέψεις σε Παναγιώτη Σ. Γιαννόπουλου, ό.π., σελ. 60.
34. Υπό δύο βέβαια προϋποθέσεις, μία θετική και μία αρνητική, δηλαδή αφενός μεν να επιτρέπεται η δια μαρτύρων απόδειξη, αφετέρου δε, να μη δόθηκαν επίτηδες για να χρησιμοποιηθούν ως αποδεικτικό μέσο στη συγκεκριμένη δίκη (Α.Π. 1379/ 2006, Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ κ.λπ.).
35. Α.Π. 897/ 2014 (Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ), Α.Π. 2014/ 2009 (Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ), Α.Π. 725/ 2006 (Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ) κ.λπ.
36. Α.Π. 2071/ 2014 (Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ), Α.Π. 122/ 2013 (Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ), Α.Π. 99/ 2010 (Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ) κ.λπ.
37. Α.Π. 1989/ 2009 (Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ). Βλ. όμως τις σχετικές εύλογες αντιρρήσεις του Παναγιώτη Σ. Γιαννόπουλου (ό.π., σελ. 140- 141), στις οποίες προσδίδει σήμερα ακόμη μεγαλύτερη βαρύτητα η αυξημένη σημασία του θεσμού υπό τον νέο Κ.Πολ.Δ.
38. Αναγνωρίζοντας πάντως, ότι αντίλογος μπορεί να αναπτυχθεί αναφορικά με τις περιπτώσεις της παρ. 2 του ιδίου άρθρου, λόγω της εξαιρετικά άστοχης διατύπωσής της.
39. Αξίζει μάλιστα να σημειωθούν τα παγίως διδασκόμενα, ότι σε περίπτωση τυχόν εντοπισμού νομοθετικού κενού επί διαχρονικών θεμάτων δικονομικού δικαίου τούτο θα πρέπει να πληρωθεί με ανάλογη εφαρμογή των αρχών διαχρονικού δικαίου του Εισ.Ν.Κ.Πολ.Δ. (Κώστας Ε. Μπέης, Το διαχρονικό δικονομικό δίκαιο των διατάξεων πολιτικής δικονομίας του ν. 2145/ 1993, Δ. 1993, σελ. 904 κ.επ.). Βλ. και σελ. 35 των υπ’ αριθμ. 11/ 2014 Πρακτικών και Απόφασης της Διοικητικής Ολομέλειας του Α.Π. επί του (τότε) σχεδίου τροποποίησης του Κ.Πολ.Δ.
40. Κεραμεύς/ Κονδύλης/ Νίκας, ό.π., τ. ΙΙ, σελ. 2057, παρ. 3. Έτσι και Βασίλης Αντ. Βαθρακοκοίλης, ό.π., τ. ΣΤ΄, 1997, σελ. 714.
41. Η εκδίκαση των οποίων θα ήταν σκόπιμο να γίνεται με διαδικασία ανάλογη εκείνης του νέου άρθρου 591.
42. Ή ίσως ακόμη και σε εκείνες του άρθρου 254, προκειμένου να διατάσσεται ταυτόχρονα και η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης κ.λπ.
43. Μόνη λύση στα προβλήματα αυτά, θα μπορούσε να δώσει η παρ. 11 του νέου άρθρου 237, αρκεί βέβαια να μην παραμείνει απλό ευχολόγιο.